APPALTO: SE RICHIESTO DAL BANDO, L’OFFERTA NON CONTENUTA IN BUSTA SIGILLATA COMPORTA L’ESCLUSIONE DALLA GARA

Per il Consiglio di Stato, sentenza n. 1553 del 10.3.2011, nell’ambito della procedura di affidamento di un appalto pubblico, il bando di gara che prevede la sigillatura delle buste reca prescrizioni non meramente formali, ma poste a garanzia dei principi della par condicio e di segretezza delle offerte, che altrimenti non risultano assicurati.

Né può attribuirsi rilievo, al fine di neutralizzare il rilievo da attribuirsi alla mancata sigillatura, alla circostanza che la busta fosse a sua volta contenuta in un plico regolarmente sigillato e controfirmato, dovendo, la richiesta di garanzia di integrità della documentazione inerente l’offerta, operare in astratto ed ex ante, attraverso il rispetto delle modalità di confezionamento richieste dal bando che assicurano l’impossibilità della manomissione dei documenti nella stessa contenuti, riflettendosi l’inosservanza della lex specialis sulla regolarità della gara, in quanto incidente sulle garanzie di par condicio e di segretezza.

Sempre in materia si segnala che, in tema di interpretazione delle clausole della lex specialis, il Consiglio di Stato (sez. IV, sentenza n. 4302 del 15.09.2015) ha ritenuto che le stesse vincolino tanto i concorrenti quanto la stazione appaltante, in capo alla quale non sussiste alcun margine di discrezionalità per la loro concreta attuazione: in effetti, questa non potrebbe disapplicare tali regole nemmeno qualora risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo, in tal caso, al più, ricorrere all’autotutela annullando il bando di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.9.2011, n. 5282).

Le ragioni sottese al rigore formale che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, risiedono sia nelle inderogabili esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, che nella necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la par condicio fra i concorrenti: di conseguenza, un’interpretazione diversa da quella letterale può essere effettuata soltanto qualora una disposizione contenuta nel bando di gara o nella lettera di invito sia formulata in modo equivoco (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2.8.2010, n. 5075).

Stante ciò il Tar per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Terza), con sentenza n. 2240 del 27 settembre 2017, ha ritenuto che, qualora la sigillatura della busta contenente l’offerta economica sia prevista dal bando di gara, essendo la stessa deputata, tra l’altro, a impedire la manomissione delle buste contenenti le offerte, poco rilevi che sia rimasta una sola offerta da scrutinare.

Quindi anche nel caso in cui la parte ricorrente abbia invocato il principio di conservazione (vale a dire, a fronte di una residua unica offerta sarebbe recessivo l’aspetto formale della mancata sigillatura, in quanto potenzialmente insuscettibile di arrecare pregiudizio ad alcuno), tale principio è recessivo rispetto a quello della necessaria integrità degli atti, volto a garantire che la gara si svolga senza alcuna possibile manomissione del contenuto dell’offerta, circostanza, questa, astrattamente “necessaria” anche in presenza di un solo candidato.

Anzi – continua il TAR Sicilia –  in quest’ultimo caso, a maggior ragione la sigillatura appare necessaria, posto che l’eventuale sostituzione dell’offerta unica – senza concorrenti comunque da superare – è cosa molto più semplice e utile, non essendo necessario agire anche sulle altre buste eventualmente idonee a garantire la segretezza del contenuto.

Infatti, sempre in astratto, la manipolazione potrebbe giovare a modificare l’offerta in una più remunerativa, soprattutto quando ne sia stata presentata una soltanto.

In definitiva va esclusa l’offerta economica non presentata in busta sigillata se la sigillatura sia prescritta, a pena di esclusione, dal bando di gara anche nel caso in cui ci si trovi dinanzi ad un’unica offerta.