Un lavoratore che assisteva un disabile in condizione di gravità fruendo dei permessi mensili ai sensi della Legge 104, si è rifiutato, a seguito di trasferimento, di svolgere la prestazione lavorativa presso una nuova sede di lavoro (costituente medesima unità produttiva) che si trovava a pochi chilometri di distanza dalla originaria sede di lavoro e dalla sua abitazione, nonostante le mansioni fossero equivalenti a quelle già svolte presso la sede precedente e l’orario di lavoro assegnato non fosse incompatibile con le esigenze del lavoratore di assicurare l’assistenza la familiare disabile.

A seguito di tale rifiuto il dipendente è stato licenziato in quanto la condotta addebitata costituiva violazione dei doveri fondamentali che incombono sul lavoratore, il quale avrebbe potuto contestare la legittimità del trasferimento nelle more dell’adempimento della prestazione lavorativa presso la nuova sede di lavoro.

Posto che, ai sensi dell’art. 33, comma 5, Legge n. 104/92, colui che assiste un portatore di handicap grave non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 24015 del 12 ottobre 2017, ha ricordato che la suddetta previsione normativa deve  intendersi come razionalmente inserita in un ampio complesso normativo – riconducibile al principio sancito dall’articolo 3 Cost., comma 2 – che deve trovare attuazione mediante meccanismi di solidarietà che, da un lato, non si identificano esclusivamente con l’assistenza familiare e, dall’altro, devono coesistere e bilanciarsi con altri valori costituzionali.

Inoltre, per giurisprudenza (ex multis: Cass. 9201/2012, 25379/2016, 22421/2015), la disposizione in questione deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati – alla luce dell’articolo 3 Cost., comma 2, e della Carta di Nizza che, al capo 3 – rubricato Uguaglianza – riconosce e rispetta i diritti dei disabili di beneficiare di misure intese a garantire l’autonomia, l’inserimento sociale e la partecipazione alla vita della comunità e al capo 4 – rubricato Solidarietà – tratta della protezione della salute, per la quale si afferma che nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un alto livello di protezione della salute umana.

Per di più, la lettura della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, nei termini suddetti è conforme alla Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 dei disabili, ratificata con L. n. 18/2009 dall’Italia (C. Cost. n. 275 del 2016) e dall’Unione Europea con decisione n. 2010/48/CE (Cass. 12911/2017, 25379/2016, 2210/2016).

Quindi, la tutela del disabile si realizza anche mediante la regolamentazione del contratto di lavoro in cui è parte il familiare della persona tutelata, in quanto il riconoscimento di diritti in capo al lavoratore è in funzione del diritto del congiunto con disabilità alle immutate condizioni di assistenza.

Tuttavia – ricordano gli Ermellini – è innegabile che l’applicazione dell’articolo 33, comma 5, richiede un bilanciamento di interessi, necessario per tutti i trasferimenti, in quanto l’art. 2103 c.c. statuisce che il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive.

Ma nel necessario bilanciamento di interessi e di diritti del lavoratore e del datore di lavoro – aventi ciascuno copertura costituzionale – vanno valorizzate le esigenze di assistenza e di cura del familiare disabile del lavoratore, perché è necessario salvaguardare condizioni di vita accettabili per il contesto familiare in cui la persona con disabilità si trova inserita ed evitare riflessi pregiudizievoli dal trasferimento del congiunto ogni volta che le esigenze tecniche, organizzative e produttive non risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte (Cass. 25379/2016, 9201/2012).

In definitiva, con riferimento al caso di specie, non bastava, per valutare la legittimità del trasferimento e la conseguente illegittimità del rifiuto del lavoratore di rendere la prestazione nella nuova sede di lavoro, evidenziare che la nuova sede si trovasse a pochissimi chilometri di distanza da quella originaria e dall’abitazione del dipendente.

Bisognava, invece, accertare che vi fossero importanti esigenze produttive sottese al trasferimento e valutare la concreta possibilità che il lavoratore potesse assicurare comunque la dovuta assistenza al familiare portatore di handicap, al fine di operare il bilanciamento tra gli opposti interessi.

La Suprema Corte di Cassazione, nel cassare con rinvio la sentenza, ha, infine, pronunciato i seguenti principi di diritto che potranno guidare i datori di lavoro i quali intendono trasferire coloro che fruiscono dei tre giorni di permesso mensili per assistere i disabili gravi:

  • ai sensi della L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente opera ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione anche se lo spostamento venga attuato nell’ambito della medesima unità produttiva;
  • ai sensi della L. 5 febbraio 1992, n. 104, articolo 33, comma 5, il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede lavorativa senza il suo consenso non può subire limitazioni, risultando la inamovibilità giustificata dal dovere di cura e di assistenza da parte del lavoratore al familiare disabile, sempre che non risultino provate da parte del datore di lavoro specifiche esigenze tecniche, organizzative e produttive che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte;
  • il trasferimento del lavoratore, legittima il rifiuto del dipendente che ha diritto alla tutela di cui alla L. n. 104 del 1992, articolo 33, comma 5, di assumere servizio nella sede diversa cui sia stato destinato ove il trasferimento sia idoneo a pregiudicare gli interessi di assistenza familiare del dipendente e ove il datore di lavoro non provi che il trasferimento è stato disposto per effettive ragioni tecniche, organizzative e produttive insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.
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