APPALTO: NON VA ESCLUSO DALLA GARA CHI NON DICHIARA UNA CONDANNA PENALE PERCHÉ NON NE È A CONOSCENZA

Ai sensi dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del c.p.p., anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, per uno dei seguenti reati:

• delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis c.p. ovvero delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 74 del DPR 9 ottobre 1990, n. 309, dall’articolo 291-quater del DPR 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo 260 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio;
• delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. nonché all’articolo 2635 c.c.;
• false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622 c.c.;
• frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee;
• delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività terroristiche;
• delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 c.p., riciclaggio di proventi di attività criminose o finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del D.Lgs. 22 giugno 2007, n. 109 e successive modificazioni;
• sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani definite con il D.Lgs. 4 marzo 2014, n. 24;
• ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria, l’incapacità di contrattare con la Pubblica amministrazione.

Posto ciò, un Comune ha indetto una procedura negoziata per l’aggiudicazione del servizio di ristorazione scolastica e, avendo verificato che l’amministratore unico della società aggiudicataria risultava destinatario di un decreto penale di condanna esecutivo, lo ha escluso dalla gara.

Tuttavia il decreto penale risultava sconosciuto al destinatario poiché notificato ad indirizzo diverso da quello di residenza per cui la società ha chiesto l’annullamento dell’atto con il quale era stata esclusa dalla gara.

Il TAR Sardegna, investito della questione, con sentenza n. 589/2017, condividendo quanto affermato dal Consiglio di Stato a proposito di una controversia analoga (sentenza della Sez. V del 26 giugno 2017, n. 3104), ha affermato che la dichiarazione resa dal legale rappresentante della società ai fini della partecipazione alla procedura di gara non può stimarsi “falsa” dal punto di vista oggettivo (il solo profilo che rileva per disporre legittimamente l’esclusione), nel caso in cui il soggetto non risulti a conoscenza dell’esistenza del decreto penale nei propri confronti.

E’ stato, quindi, accolto il ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato, con compensazione delle spese tra le parti in causa, stante l’assoluta singolarità della controversia.